Сопровождая один из инфраструктурных проектов, что был профинансирован за счет кредита одной из наибольших Международных финансовых организаций (соответственно, в проекте использовались закупочные процедуры этой МФО и условия контракта ФИДИК – Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC)) команда Фирмы столкнулась с одним дискуссионным вопросом в процедуре подписания контракта между Заказчиком и Победителем закупки. К нашему удивлению, дискуссия возникла относительно последовательности подписания Контрактного Соглашения и предоставления победителем гарантии выполнения контракта. На первый взгляд вопрос является достаточно однозначным, но пообщавшись с коллегами, обнаружили что у многих заказчиков все же возникают сомнения на каком этапе после признания участника закупки победителем должна быть предоставлена Гарантия выполнения контракта и когда должно быть подписано Контрактное Соглашение, которое является частью Контракта FIDIC и что важно, - в какой последовательности.
Желая раз и на всегда закрыть дискуссию относительно последовательности подписания Контрактного Соглашения и предоставления Гарантии выполнения контракта, нами были проанализированы нормы национального законодательства, условия контрактов FIDIC, пособия по закупкам Международного и Европейского Банков Реконструкции и развития (МБРР и ЕБРР соответственно), нормы международного законодательства и мировая практика.
Банковская гарантия: понятие и регулирование в законодательстве Украины.
Понятие гарантии раскрывается в ст. 200 Хозяйственного кодекса Украины и ст. 546 Гражданского кодекса Украины. Гарантия является одним из видов обеспечения выполнения обязательств. За гарантией банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнения должником (принципалом) своего обязательства. Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.
Выдача гарантии является односторонней сделкой, которая создает обязательство лишь для гаранта. Выдаче гарантии предшествует заключение договора между гарантом и должником, и обязательным условием гарантии в частности является определение основного обязательства должника, которое обеспечивается гарантией.
Обязательством является правоотношение, в котором одна сторона (должник) обязуется совершить в интересах второй стороны (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, предоставить услугу и тому подобное) или воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника выполнения его обязательств. Основанием для возникновения обязательства в частности являются договоры и другие сделки. Таким образом, на момент заключения договора между гарантом (банком или другим финансовым учреждением) и победителем закупки о предоставлении гарантии выполнения контракта, должна быть возможность определить основное обязательство (контракт, который заключается между заказчиком и победителем закупки). При этом, в силу ст. 562 ГКУ обязательства гаранта перед Заказчиком не зависит от основного обязательства (каким является договор между победителем процедуры закупки и заказчиком), его прекращения или недействительности, в частности и тогда, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство. Следовательно, возможно обеспечение выполнения контракта, который будет заключен в будущем, но при этом заказчик не будет иметь права обратиться к гаранту до момента возникновения основного обязательства (подписание контракта). Соответственно и срок гарантии может превышать срок выполнения основного обязательства.
Выходя из указанных выше норм, на момент предоставления гарантии должна быть возможность четко определить контракт, выполнение которого обеспечивается, при этом такой контракт может быть подписан в будущем.
Международные нормативные акты и практика.
Унифицированы правила международной торговой палаты для гарантий по первому требованию прямо определяют, аналогично нормам национального законодательства, что гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, потому гарант никоим образом не связана таким контрактом или тендером, невзирая на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. При этом ссылка на основной контракт, в которой предусмотрена выдача гарантии, является обязательным условием, которое должно содержаться в гарантии.
Следовательно, ни национальные, ни международные правила и нормы не определяют должна ли гарантия выполнения контракта подписываться до или после подписания основного контракта, но в любом случае ссылка на контракт, выполнение которого обеспечивается обязательна. При этом ни Унифицированы правила международной торговой палаты для гарантий по первому требованию ни Унифицированы правила для договорных гарантий не содержат никаких указаний, или ограничений относительно последовательности предоставления гарантии выполнения контракта и подписания такого основного контракта. Но в то же время, из содержания норм представляется что гарантия выполнения может быть предоставлена до вступлению в силу основного контракта, выполнение которого она обеспечивает, но при этом должна содержать ссылку на основной контракт.
Таким образом, чтобы определить предшествует предоставление гарантии выполнения контракта подписанию Контрактного соглашения или наоборот, необходимо обращаться к положениям тендерной документации и условий контракта FIDIC.
Требования к предоставлению гарантии выполнения контракта и подписания Контрактного соглашения согласно типовой тендерной документации Международных финансовых организаций (на примере МБРР и ЕБРР) и условий контрактов FIDIC.
Исходя из анализа норм национального законодательства и международных правил, которые не содержат требований относительно очередности подписания Контрактного соглашения и предоставления Гарантии выполнения контракта, мы обращаем внимание на ряд условий, которые содержатся в стандартной тендерной документации на закупку товаров, работ и не консультационных услуг, что используется при проведении закупок за счет средств Международного банка реконструкции и развития и Европейского банка реконструкции и развития, а также Общих условий контрактов и форм контрактов, которые используются при реализации проектов за средства МФО (Гармонизированное издание FIDIC многосторонних Банков Реконструкции и Развития).
Условия стандартной тендерной документации МБРР и ЕБРР содержат утвержденные формы гарантий, что должны предоставляться участниками и победителями. Так согласно формам гарантии обеспечения тендерного предложения (заявки на участие в торгах), Заказчик в праве обратиться к банку, который предоставил гарантию, с требованием оплатить сумму банковской гарантии в случае, если признанный победителем Участник не подписал Контрактное соглашение и/или не предоставил Гарантию выполнения контракта в течение 28 дней с даты признания его победителем. То есть, если победитель торгов подписал Контрактное соглашение, но не предоставил Гарантию выполнения контракта в определенные сроки, Заказчик вправе обратиться к банку гаранту с требованием оплатить надлежащие суммы.
Более того, согласно условиям Стандартной тендерной документации утвержденной МБРР, а именно параграфом 41.2 Инструкции участника торгов (относительно проектов объявленных до 2017 г. ) и параграфом 47.1 ИУТ (относительно проектов объявленных в 2017 и позже) в течение 28 дней по получении Контрактного Соглашения (которое согласно правил Банка отправляется победителю вместе с сообщением о принятии тендерного предложения или сразу после него) успешный Участник торгов подписывает Контрактное Соглашение, датирует и возвращает его Заказчику. Такое условие содержится и в параграфе 36.1 Стандартной тендерной документации утвержденной ЕБРР. Следовательно условия тендерной документации оставляют право определить дату подписания Контрактного соглашения за Победителем.
Форма обеспечения выполнения контракта (является приложением к Общим условиям контракта FIDIC) содержит формулировки, которые использует банк-гарант следующего содержания "мы проинформированы, что Заказчик заключил Контракт №___ от ___с Бенефициаром на выполнение _____.".
Следовательно, не принимая во внимание то, что согласно норм национального законодательства и международных правил гарантия выполнения контракта может быть предоставлена до подписанию самого контракта, в проектах, которые реализовываются за средства МФО, выходя из контекста утвержденных форм Обеспечения выполнения контракта и исходя из условий Стандартной тендерной документации МБРР и ЕБРР и Гармонизированного издания FIDIC многосторонних Банков Реконструкции и Развития, Победитель и Заказчик сначала подписывают Контрактное соглашение, на основании которого Победитель получает у банка гаранта обеспечение выполнения договора. При этом у Заказчика отсутствуют основания не принимать подписанное Победителем Контрактное соглашение или требовать предоставления Обеспечения выполнения контракта до подписания последнего. А в случае, если Заказчик отказывается от подписания Контрактного соглашения, обосновывая это отсутствием обеспечения выполнения, это может свидетельствовать лишь о низком уровне профессионализма Заказчика, или о желании затянуть подписание контракта.
Использованные источники и нормативные документы :
1. Гражданский кодекс Украины
2. Закон Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг"
3. Унифицированы правила Международной торговой палаты для гарантий по первому требованию 1992 г.
4. Унифицированы правила за договорными гарантиями 1978 г.
5. Типичная конкурсная документация: Закупка работ. Руководство к применению. Утверждена ЕБРР
6. Стандартная тендерная документация на закупку работ. Утверждена МБРР
7. Стандартная тендерная документация: Запрос Тендерных предложений. Утверждена МБРР
8. Гармонизированное издание FIDIC многосторонних Банков Реконструкции и Развития
