Порядок підписання Контрактної угоди до Контракту FIDIC та надання забезпечення виконання контракту Переможцем закупівлі за правилами Міжнародного та Європейського Банків Реконструкції та Розвитку.


В своїй нещодавній практиці супроводу проекту, що був профінансований за рахунок кредиту однієї з Міжнародних фінансових організацій (відповідно, в проекті використовувались закупівельні процедури такої МФО та умови контракту ФІДІК – Міжнародної федерації інженерів-консуьтантів (FIDIC)) команда Фірми зіштовхнулась із одним дискусійним питанням стосовно процедури підписання контракту між Замовником та Переможцем закупівлі. До нашого здивування, дискусія виникла стосовно послідовності підписання Контрактної Угоди та надання переможцем гарантії виконання контракту. На перший погляд питання є досить однозначним, але поспілкувавшись з колегами, виявили що в багатьох замовників все ж таки виникають сумніви на якому етапі після визнання учасника закупівлі переможцем повинна бути надана Гарантія виконання контракту та коли повинна бути підписана Контрактна Угода, що є частиною Контракту FIDIC і що важливо - в якій послідовності.

Бажаючи раз і на завжди закрити дискусію стосовно послідовності підписання Контрактної Угоди та надання Гарантії виконання контракту, нами було проаналізовано норми національного законодавства, умови контрактів FIDIC, посібники із закупівель Міжнародного та Європейського Банків Реконструкції та розвитку (МБРР та ЄБРР відповідно), норми міжнародного законодавства та світову практику.
 
Банківська гарантія: поняття та регулювання в законодавстві України.
Поняття гарантії розкривається ст. 200 Господарського кодексу України та ст. 546 Цивільного кодексу України. Гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов’язань. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Видача гарантії є одностороннім правочином, який створює зобов’язання лише для гаранта (банк, що видав гарантію). Видачі гарантії передує укладення договору між гарантом та боржником і обов’язковою умовою гарантії є зокрема визначення в ній основного зобов’язання боржника, що забезпечується гарантією.
Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Підставою для виникнення зобов’язання зокрема є договори та інші правочини. Таким чином, на момент укладення договору між гарантом (банком чи іншою фінансовою установою) та переможцем закупівлі про надання гарантії виконання контракту, повинна бути можливість визначити основне зобов’язання (в нашому випадку це контракт, що укладається між Замовником та переможцем закупівлі). При цьому, в силу ст. 562 ЦКУ зобов’язання гаранта перед Замовником не залежить від основного зобов’язання, його припинення або недійсності, зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання. Отже, можливе забезпечення виконання контракту котрий буде укладений у майбутньому, але при цьому замовник не матиме права звернутись до гаранта до моменту виникнення основного зобов’язання (підписання контракту). Відповідно і строк гарантії може бути довшим, ніж строк дії основного контракту.
 
 Виходячи із вказаних вище норм, на момент надання гарантії повинна бути можливість чітко визначити контракт, виконання якого забезпечується, при цьому уявляється, що такий контракт може бути підписаний у майбутньому.
 
Міжнародні нормативні акти та практика.
Уніфіковані правила міжнародної торгової палати для гарантій на першу вимогу, аналогічно до норм національного законодавства встановлюють, що гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарантія ніяким чином не пов'язана таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. При цьому посилання на основний контракт, в якому передбачено видачу гарантії, є обов’язковою умовою, що повинна міститись в гарантії.
 
Отже, ні національні, ні міжнародні правила та норми не визначають чи повинна гарантія виконання контракту бути підписана до чи після підписання основного контракту, але в будь якому випадку посилання на контракт, виконання якого забезпечується, є обов’язковим.  При цьому, ні Уніфіковані правила міжнародної торгової палати для гарантій на першу вимогу, ні Уніфіковані правила за договірними гарантіями не містять жодних вказівок, чи обмежень стосовно послідовності надання гарантії виконання контракту та підписання такого основного контракту. Але в той же час, із змісту норм також уявляється що гарантія виконання може бути надана до набрання чинності основним контрактом, виконання якого вона забезпечує, але при цьому повинна містити посилання на основний контракт.
 
Таким чином, щоб визначити чи передує надання гарантії виконання контракту підписанню Контрактної угоди чи навпаки, необхідно звертатись до положень тендерної документації та умов контракту FIDIC.
 
Вимоги до надання гарантії виконання контракту та підписання Контрактної угоди згідно типової тендерної документації Міжнародних фінансових організацій (на прикладі МБРР та ЄБРР) та умов контрактів FIDIC.
Виходячи з аналізу норм національного законодавства та міжнародних правил, які не містять вимог стосовно черговості підписання Контрактної угоди та надання Гарантії виконання контракту, ми звертаємо увагу на ряд умов, що містяться в стандартній тендерній документації на закупівлю товарів, робіт та не консультаційних послуг, що використовується при проведенні закупівель за рахунок коштів  Міжнародного банку реконструкції та розвитку і Європейського банку реконструкції і розвитку, а також Загальних умов контрактів та форм контрактів, що використовуються при реалізації проектів за кошти МФО  (Гармонізоване видання FIDIC багатосторонніх Банків Реконструкції та Розвитку).
 
Умови стандартної тендерної документації МБРР та ЄБРР містять затверджені форми гарантій, що повинні надаватись учасниками та переможцями. Так, згідно з формами гарантії забезпечення тендерної пропозиції (заявки на участь в торгах), Замовник в праві звернутись до банку, що надав гарантію, із вимогою сплатити суму банківської гарантії у випадку, якщо визнаний переможцем Учасник не підписав Контрактну угоду та/або не надав Гарантію виконання контракту протягом 28 днів з дати визнання його переможцем. Тобто, якщо переможець торгів підписав Контрактну угоду, але не надав Гарантію виконання контракту у визначені строки, Замовник вправі звернутись до банка-гаранта з вимогою сплатити належні суми по тендерній гарантії (яка забезпечує підписання контракту та надання Гарантії виконання)..
 
Більш того, згідно із умовами Стандартної тендерної документації затвердженої МБРР, а саме параграфом 41.2 Інструкції учасника торгів (ІУТ), стосовно проектів оголошених до 2017 р., та параграфом 47.1 ІУТ - стосовно проектів оголошених в 2017 та пізніше, протягом 28 днів після отримання Контрактної Угоди (яка згідно  правил Банку надсилається переможцю разом із повідомленням про прийняття тендерної пропозиції або одразу після неї) успішний Учасник торгів підписує Контрактну Угоду, вказує дату та повертає її Замовнику. Така ж умова міститься в параграфі 36.1 Стандартної тендерної документації затвердженої ЄБРР. Тобто умови тендерної документації залишають право визначити дату підписання Контрактної угоди за Переможцем.
 
Форма забезпечення виконання контракту (є додатком до Загальних умов контракту  FIDIC) містить формулювання, які використовує банк-гарант для видачі гарантії, наступного змісту «нас проінформовано, що Замовник уклав Контракт №___ від ___з Бенефіціаром на виконання _____...».
Отже, не зважаючи на те, що згідно норм національного законодавства та міжнародних правил гарантія виконання контракту може бути надана до підписання самого контракту, у проектах, що реалізовуються за кошти МФО, виходячи із контексту затверджених форм Забезпечення виконання контракту та виходячи з умов Стандартної тендерної документації МБРР та ЄБРР і Гармонізованого видання FIDIC багатосторонніх Банків Реконструкції та Розвитку, Переможець та Замовник спочатку підписують Контрактну угоду, на підставі якої Переможець отримує у банка-гаранта забезпечення виконання договору. При цьому у Замовника  відсутні підстави не приймати підписану Переможцем Контрактну угоду, вимагати підписання Контрактної угоди на «офіційній церемонії підписання» (обов’язкове проведення якої взагалі не вимагається і скоріше є «поклоном» бюрократичного апарату Замовників в бік свого радянського минулого), чи вимагати попереднього надання Забезпечення виконання контракту. Аналізуючи міжнародну практику можна знайти підтвердження саме цієї позиції, зокрема в Умовах контракту FIDIC для проектів «під ключ» (Загальні умови, Посібник з підготовки спеціальних умов Контракту та Форми в редакції від 1999 р.)  та в багатьох  роз’ясненнях  до параграфу 4.2 Контракту FIDIC.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
А у випадку, якщо Замовник відмовляється від підписання Контрактної угоди, обґрунтовуючи це відсутністю забезпечення виконання, чи необхідністю провести підписання на «офіційній церемонії» підписання після надання Гарантії виконання, це може свідчити як про непрофесійність відповідальних працівників Замовника, так і про бажання Замовника з певних причин затягнути підписання контратку.
 
Використані джерела та нормативні документи:
  1. Цивільний кодекс України
  2. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»
  3. Уніфіковані правила Міжнародної торгівельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 р.
  4. Уніфіковані правила за договірними гарантіями 1978 р.
  5. Типова конкурсна документація: Закупівля робіт. Керівництво до застосування. Затверджена ЄБРР
  6. Стандартна тендерна документація на закупівлю робіт. Затверджена МБРР
  7. Стандартна тендерна документація: Запит Тендерних пропозицій. Затверджена МБРР
  8. Гармонізоване видання FIDIC багатосторонніх Банків Реконструкції та Розвитку
 
Запитання до юриста:

Телефонуйте за номером: +38 044 362-29-14 запитати юриста